Avukatlı Kanununun 35/3 maddesinde belirtilen anonim şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğu ve uygulanacak idari yaptırımlar konusunda yapılan başvurular neticesinde açıklama yapılması gereği hasıl olmuştur.
Avukat bulundurma zorunluluğuna uyulmaması halinde yüklü miktarda idarî para cezalarının öngörülmesi, Anonim Şirket yöneticileri açısından konuyu daha da önemli hale getirmektedir. Makalemizde hangi anonim şirketlerin sözleşmeli avukat bulundurmak zorunda oldukları, bu yükümlülüğün ne zaman doğduğu, sözleşmeli avukatlara ne kadar ödeme yapılacağı, bu yükümlülüğe uyulmaması durumunda uygulanacak cezaları ve güncel rakamları bakımından bu talepleri karşılamak üzere aşağıda bilgilendirme makalemiz hazırlanmıştır.
1136 sayılı Avukatlık Kanununda 2001 yılında yapılan ve 2008 yılında yeniden düzenlenen hüküm ile 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına uyum amacıyla çeşitli kanunlarda ve diğer bazı kanunlarda değişiklik yapılmasına dair kanun 329. maddesi ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunumuzun 35. maddesi değiştirilerek A.Ş’ ler ile Yapı Kooperatiflerine sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu getirilmiştir.
Anonim Şirketlerde Avukat Bulundurma Zorunluluğu ve Düzenlemeler
Avukatlık, 19.03.1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde, “kamu hizmeti ve serbest bir meslek” olarak tarif edilmektedir.
Avukatlığın amacı;
“Hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır” (Avk.K md. 2/f.1).
1136 sayılı Kanun’un 26.02.1970 tarih ve 1238 sayılı Kanun ile değişik 35. maddesinde yalnız avukatların yapabileceği işler düzenlenmiştir. “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa verme, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etme ve savunma, adli işlemleri takip etme, bu işlere ait bütün evrakı düzenleme” işlerinin, yalnız baroda yazılı avukatlara ait olduğu belirtilmiştir.
Bununla birlikte, aynı maddenin 3. fıkrasına 02.05.2001 tarih 4667 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle eklenen ve 23.01.2008 tarih 5728 sayılı Kanun’un 329. maddesi ile değiştirilerek 08.02.2008 tarihinden itibaren yürürlüğe sokulan düzenleme ile; “dava açmaya yeteneği olan herkesin kendi davasına ait evrakı düzenleyebileceği, davasını bizzat açabileceği ve işini takip edebileceği” hüküm altına alınmıştır. Ancak, anılan hükmün hemen devamında “Türk Ticaret Kanunu’nun 272. maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda oldukları” belirtilmiştir.
Avk. Kanunu Madde 35/3 Avk. Kanunu Yönetmeliğinin 15. maddesinde de 29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 272 inci maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır.
Getirilen düzenleme uyarınca, esas sermayesi kanunda öngörülen tutarda veya üzerinde olan anonim şirketler avukat bulundurma zorunluluğuna tabiidir.
Söz konusu hükümde özellikle “sözleşmeli bir avukat” tan bahsedilmiştir. Dolayısıyla anonim şirket bünyesinde İş Kanununa göre sigortalı olarak çalışan avukatlar bu kapsama girmeyecektir. Avukatlık Kanununa ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine uygun ve yazılı olarak sürekli avukatlık hizmetleri sözleşmesinin düzenlenmesi halinde bu yükümlülük yerine getirilmiş olacaktır.
Bahsi geçen sözleşme taraf sayısından bir fazla nüsha olarak hazırlanacak ve birer nüshası taraflara, bir nüshası da sözleşmenin tarafı olan avukat tarafından kayıtlı olduğu baroya verilecektir.
Bu sözleşmeye istinaden avukat tarafından serbest meslek makbuzu düzenlenecek ve söz konusu makbuzların örnekleri, her yılın sonunda avukat tarafından bir liste ekinde kayıtlı olduğu baro başkanlığına sunulacaktır (Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliği (Türkiye Barolar Birliği, 2002) md. 73/A, 73/B)
Avukatlık Kanununun 35/III. maddesinde öngörülen yükümlülüğe ilişkin kamuoyunda en çok tartışılan konuların başında yükümlülüğün kapsamı gelmektedir.
Bu zorunluluk sadece davası bulunan anonim şirketleri mi kapsamaktadır..?
Herhangi bir davası veya hukuki ihtilafı bulunmayan anonim şirketler de avukat bulundurmak zorunda mıdır? Anonim şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğu kapsamı nedir?
Türkiye Barolar Birliğinin uygulaması davası olsun olmasın, ihtiyacı bulunsun bulunmasın esas sermaye şartını sağlayan her anonim şirketin sözleşmeli avukat bulundurmak zorunda olduğu yönündedir. Ancak öğretide bazı yazarlar (Kızılot, 23.09.2009) ilgili maddede herkesin dava açma ve davayı takip etmede serbest olduğunun belirtildiği, ardından da “ancak” diye başlayan cümlede avukat bulundurma zorunluluğundan bahsedildiği, fıkranın ilk iki cümlesi birlikte değerlendirildiğinde herhangi bir davası bulunmayan anonim şirketlerin söz konusu yükümlülüğe tabi olmadığını savunmaktadır.
Durum böyle olmakla birlikte, ileride detaylı olarak açıklanacağı üzere Anayasa Mahkemesinin K. 2011/110 sayılı Kararı ile konu açıklığa kavuşmuştur. Nitekim anılan Kararda;
“İtiraz konusu fıkranın ikinci cümlesi ile TTK’nın 272. maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketlerin sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorunda oldukları belirtilmiştir.
Esas sermayesi belli büyüklüğe ulaşmış anonim şirketlerin, kurumsal varlıklarını bünyelerinde barındırdıkları farklı çıkarlar arasında adil bir denge kurarak devam ettirebilmeleri için başlangıçtan itibaren yaptıkları her türlü işlemin daha sonra hukuki uyuşmazlığa yol açmayacak şekilde, sağlam bir hukuk temelinde yapılması ve bu şekilde kârlılık ve çağdaş işletmecilik esaslarına uygun olarak verimli biçimde çalıştırılabilmeleri amaçlanmıştır.
Başvuru kararında itiraz konusu kural ile getirilen avukat bulundurma zorunluluğunun kapsamının açık ve net olarak belirlenmediği ileri sürülmektedir. İtiraz konusu kuralın gerekçesinde yargı önüne giden uyuşmazlıkların büyük bir kısmının hukukî ilişki kurulurken gerekli özenin gösterilmemesinden kaynaklandığı belirtildiğinden, yapılan düzenleme ile anonim şirketlerin sadece taraf oldukları davalarda değil, hukuki uyuşmazlık doğmadan önce de avukat bulundurarak, avukatın hukuki yardımından yararlanmalarının amaçlandığı anlaşılmaktadır. denilmektedir. Belirtmek gerekir ki, Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararı sonrasında artık esas sermaye şartını sağlayan anonim şirketlerin davası olsun olmasın her durumda avukat bulundurmakla zorunda olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Öte yandan anonim şirketler, merkezlerinin bulunduğu yerdeki baroya kayıtlı bir avukat ile sözleşme yapmak zorunda olmayıp, şirket merkezi dışındaki başka bir baroya kayıtlı avukat ile de sözleşme yapabilir. Zira bir avukatın kendi baro bölgesi dışında büro açması yasak olmakla birlikte, baro sınırları dışında ücret karşılığı aylık çalışma yapması yasak kapsamında değildir.
Anonim Şirketlerde Avukat Bulundurma Zorunluluğunun Tespiti
Anonim şirketlerde Avukat bulundurma zorunluluğunda sınır, 1 Milyon 250 bin TL oldu!
Evet, bu oldukça önemli bir ayrıntı!
Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, Türk Ticaret Kanunu’nun 332. maddesinde öngörülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler sözleşmeli avukat bulundurmak zorunda.
7887 sayılı Cumhurbaşkanı Kararı ile, 1 Ocak 2024 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere, Türk Ticaret Kanunu’nun 332. maddesinin birinci fıkrasında anonim şirketler için 50 bin TL olarak öngörülen en az esas sermaye tutarı 250 bin TL’ye yükseltildi (25 Kasım 2023 tarihli ve 32380 sayılı Resmi Gazete).
Bu değişiklik sonrasında, 1 Ocak 2024 tarihinden itibaren avukat bulundurma zorunluluğuna ilişkin tutar, 1 Milyon 250 Bin TL (250 bin TL x 5) oldu.
Dolayısıyla, Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin üçüncü fıkrasına göre; 1 Ocak 2024 tarihinden itibaren,
– Esas sermayesi 1 Milyon 250 Bin TL ve daha fazla olan anonim şirketler,
– Üye sayısı 100 veya daha fazla olan yapı kooperatifleri
sözleşmeli avukat bulundurmak zorunda.
Bu kriterlerin altında kalan anonim şirketler ile yapı kooperatiflerinin sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu bulunmuyor.
Sözleşmeli Avukata 2025 Yılında Ödenecek Ücret
Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı’nın 21.09.2023 tarih ve 32316 sayılı Resmi Gazete’ de yayımlanan Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesi’ ne göre, Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesi gereği sözleşmeli avukat bulundurması gereken anonim şirketler 2024-25 yılında asgarî 32.000,00.- TL aylık Yapı Kooperatifleri ise 19.200,00.-TL aylık ücret ödeyeceklerdir.
Öte yandan bünyesinde avukat çalıştırmak isteyen şirketlerin maaş ve sigorta primleri gibi masraflara katlanması gerekecektir.
Anonim Şirketlerde Avukat Bulundurma Zorunluluğu ve 2024 Yılında Uygulanacak İdari Para Cezası
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin üçüncü fıkrasına göre; esas sermayesi 250.000 TL ve üzeri olduğu halde Anonim Şirketlerde Avukat Bulundurma Zorunluluğuna uymayanlara, Cumhuriyet Savcısı tarafından, sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan 16 yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilecektir.
Birinci fıkrada sözü edilen kuruluşların sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğuna aykırı davrandıklarının ilgililerce mahallin en büyük mülki idare amirliğine bildirilmesi üzerine, mahallin en büyük mülki idare amirliğince şikayet edilen kuruluşların şikayete konu dönem içerisinde sözleşmeli avukat çalıştırıp çalıştırmadıklarını ilgili kuruluş ile yapacakları yazışma veya görevlendirecekleri memur aracılığıyla mahallinde tespit ettikten sonra, sözleşmeli avukat çalıştırmadığı tespit edilen kuruluşların avukat çalıştırmadıkları her ay için, sanayi sektöründe çalışan on altı yaşından büyük işçilerin suç tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücretinin bir aylık brüt tutarı kadar para cezası ile cezalandırılmalarına karar verilir. Verilen bu kararlar 11.2.1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümlerine göre ilgililere tebliğ edilir.
Mahallin en büyük mülki idare amiri tarafından şikayet üzerine kesilen bu cezalara karşı, ilgili, tebliğ tarihinden itibaren en geç yedi gün içinde yetkili sulh ceza mahkemesine itiraz edebilir. Sulh ceza mahkemesinin itiraz üzerine verdiği kararlar kesindir.
Söz konusu idari yaptırım, anonim şirketin yönetim kurulu üyeleri hakkında değil, şirket tüzel kişiliği hakkında uygulanacaktır. Ancak yönetim kurulu üyeleri, kanundan doğan bu yükümlülüğü kusurlarıyla ihlal etmeleri halinde vermiş oldukları zarardan dolayı hem şirkete hem de pay sahiplerine karşı sorumlu olduklarından dolayı haklarında hukuki sorumluluk (tazminat) davası açılabilecektir.
Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin 73/C maddesinde; Avukatlık Kanununun 35/III. maddesine aykırı davranan anonim şirketlerin, merkezlerinin bulunduğu yer barosu tarafından takip edilerek haklarında suç duyurusunda bulunulacağı, baro başkanlığının bu konudaki çalışmaların sonuçlarını sözleşmeye taraf olan avukatları da içeren bir rapor ile her yılın sonunda Türkiye Barolar Birliğine bildireceği ifade edilmiştir.
“Buna göre, 2024 yılında avukat bulundurma zorunluğuna uymayan anonim şirketlere ve yapı kooperatiflerine aylık 40.005,00 TL (20.002,50 TL x 2), 2024 yılının tamamında sözleşmeli avukat bulundurmayanlara ise, yıllık toplam 480.060,00 TL (20.005,00 x 12) idari para cezası kesilecek.”
Avukat Bulundurma Zorunluluğu Barolar Birliği Tespiti
Baro Başkanlıkları tarafından bulundukları illerde bulunan ve sözleşmeli avukat bulundurma zorunluluğu olan anonim şirketler ile yapı kooperatiflerine “Avukatlık Sözleşmesini” ibraz etmeleri için bir yazı gönderiliyor. Bu yazıya istinaden sözleşme ve dayanak belgeler sunulmadığı takdirde Baro Başkanlıkları tarafından o ilin Cumhuriyet Başsavcılığı’na anonim şirket ve yapı kooperatifi hakkında suç duyurusunda bulunuluyor. Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yapılacak soruşturmada sözleşme, avukata ait serbest meslek makbuzu, makbuzlara ilişkin ödeme dekontunun ibraz edilmesi gerekiyor. Sadece avukatlık sözleşmesi yapılması yeterli görülmüyor.
Sonuç
Anonim şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğu, Türk Ticaret Kanunu ile değil, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile getirilen bir zorunluluktur.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, esas sermaye miktarı 1.250.000 TL ve üzerinde olan anonim şirketler sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadırlar.
Anonim şirketlerde avukat bulundurma zorunluluğu, kuruluş esas sermayesi 250.000 TL ve üzeri olan anonim şirketlerde, şirketin tüzel kişilik kazanması ile birlikte; kuruluş esas sermayesi 250.000 TL’nin altında olmakla birlikte sermaye artırımı sonrasında esas sermaye miktarı 250.000 TL ve üzerine çıkan anonim şirketlerde ise, sermaye artırımına ilişkin genel kurulunun ticaret siciline tescil ettirildiği anda doğar.
Sözleşmeli avukatlara, 2024 yılında ödenecek asgarî aylık ücret 32.000,00.-TL olarak belirlenmiştir.
Sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğünü yerine getirmeyen anonim şirketlere ise, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Cumhuriyet Savcısı tarafından, her ay için, 40.005,00.-TL , idarî para cezası uygulanacaktır.
Anonim şirketlere getirilen bu zorunluluğun objektif, hukuki ve hakkaniyetli olmadığı, şirketleri sözleşme yapmaya zorlayarak Anayasa’da güvence altına alınan sözleşme yapma serbestisine aykırılık teşkil ettiği yönünde eleştiriler bulunsa da, Anayasa Mahkemesi, 30.06.2011 tarih ve E. 2010/10, K. 2011/110 sayılı Kararı’nda, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesinin anonim şirketler yönünden, Anayasa’ya aykırı olmadığına hükmetmiştir.
Dolayısıyla, bu konudaki eleştirileri bir yana bırakarak, yüklü miktarda idarî para cezalarına muhatap olmamak için, esas sermayesi 250.000 TL ve üzerinde olan ya da sermaye artırımı sonrasında bu miktara ulaşacak veya aşacak olan anonim şirketlerin yönetim kurullarının, sözleşmeli avukat bulundurma yükümlülüğüne uymaları menfaatlerine olacaktır. Sözleşmeli avukat talepleriniz için tıklayınız.